道家之所谓道与儒家异。
家长不特对内有监督家属,管治家财,处理家政等等的权利和义务,并且对外为一家代表,具有公法上的责任,使其统率家人,以尽人民对于国家的义务。而《尚书大传》也有古八家为邻的说法,在学者想像古代田制并拟推行所谓仁政,仍然是家为单位的。
汉,一方面兵民不分,一方面另有谪发办法。若相奸者,为缌麻以上亲及其妻与夫同母异父姊妹者,徒三年,强者流二千里,折伤者绞;如为从祖祖姑母,从祖伯叔母姑,从母及兄弟妻,兄弟子妻者,流三千里,强者绞;如为父祖妾,[[25]]伯叔母[[26]]姑姊妹,子孙之妇,兄弟之女者,绞;甚至奸父祖所幸婢,不问有子无子,均徒三年。纵令漏泄其事及通报消息,致令犯人隐匿逃避,各律除谋反、谋大逆、谋叛外,均不论罪。虽说早在春秋战国时代,晋郑秦各国纷纷制定刑书,商鞅且改法为律,然自儒家学说得势,律仅为辅礼而设,礼并未变更其广义的法的地位,不特政事法求之于此,民事法也是一样。北魏,犯蛊毒罪的男女皆斩,并焚其家;其犯重罪而不族诛的,男女配乐户配驿户以示奴辱。
最初是与宗法制度互相表里,大宗者尊之统也,大宗者收族者也,不可以绝。其犯流刑者,髡鞭付宫留养。这一阶段对于中华法系的特点的研究基本上是集中在礼法合一、皇权至上、法自君出、行政司法合一、民刑不分,诸法合体与诸法并用,民刑有分等几个方面。
[[21]] 张晋藩:《中华法系特点再议),载(江西社会科学)2005年第8期。或者以皇帝诏令的形式,或者以单行条规的形式,对日益复杂的民事法律关系进行调整。第一阶段,西周时期初见端倪。礼与刑是西周法的两个方面,政治伦理与法律的内蕴实际上是相通的,只是侧重点有所不同,礼主要适用于奴隶主阶级内部,刑则适用于奴隶和平民等被统治阶级即所谓礼下不庶人,刑不上大夫。
[[28]]高明士教授提出中华法系的特质有三:①就立法的形式而言,订立以晋唐律为蓝本的成文法典,也就是以儒家化的法典为蓝本,尤其是唐律,当是中华法系的第一个基本特质。进入文明社会以后,礼的适用扩大了,而且还渐渐变成了调整社会秩序的行为规范。
王立民文还认为诸法合体不是中华法系的一个特点,因为诸法合体在世界古代社会中不为鲜见,决非仅为中华法系所特有,因此这不能成为中华法系的特点。天不变,道也不变成为历代统治者信奉的教条,所以1840年鸦片战争以后,海禁大开,西方法文化输入进中国,昔日的中华法系无法再自洽,其保守性作为社会进步的桎梏越来越凸显出来。文章还认为,地下出土的铜器铭文表明,至少在西周时期,就出现了调整所有权、债权、婚姻家庭关系的民事规范。第二阶段,西汉时期初步形成。
中国自春秋末期便开始了建立成文法典的法制历史。这数千年的法制沿革中,礼法之间,两者相统一是主流长期的,两者相背离是次要的、短暂的。[[25]]2006年,张晋藩先生再次强调从本土性出发撰文表述了他对中华法系特点的最新思考。但是礼在中华法系形成发展的各个阶段的重要影响是有很大变化的在夏商西周和汉唐明清时期,礼的亲亲、尊尊的原则都不同程度地发挥着重大的影响。
礼法结合,教会法统治时代以教义取代法律之情形大致也是如此。但是中华法系与其他法系相近地方,却反而未能引起充分的注意。
至唐朝的《唐律疏议》规定:诸断狱皆须具引律令格式正文,违者笞三十,标志着罪刑由法定,法是罪与非罪的标准,既树立了法的权威,也防止了司法官擅作威福,体现了重惜民命的人本主义精神;③矜恤老幼孤寡,宽宥残疾废疾。但是,此时的礼则是一种中国式的伦理规范,其基本精神是三纲五常。
按照研究者区分大陆法系和英美法系的术语,中华法系在漫长的发展历程中一直实行的是纠问式诉讼,普遍实行职权主义。文章选择了中华法系特点五个方面的发展变化加以论述。但是,历史主义地审视,它还是具有一定程度的严肃护法、严格执法的表现。在世界上,其他法系都不具备中华法系的这一特点,既没有像中国那样礼法结合的过程,也没有像中国那样礼法结合的内容。人本主义表现在法律上就是强调德主刑辅、明刑弼教,反对不教而刑;提倡宽仁慎刑,重惜民命,三赦三宥,三五复奏。唐朝制定的《唐六典》,是以唐代的现行行政机关与行政管理制度为根据,又是唐以前行政立法的总结,它是唐代立法活动的另一卓越成就。
[[7]]张晋藩先生于 1984 年发表《再论中华法系的若干问题》一文,本文对其以前观点作了进一步的修正、补充和阐述。[[2]] 陈朝璧:《中华法系特点初探》,载《法学研究》1980年第1期。
部落时期的刑与礼在夏朝都有了长足的发展,而且深受统治者的重视,早熟的中华法系将伦理与刑罚置于突出的地位,即符合当时经济发展还不足以打破血缘纽带的状况,又符合统治者以传统凝聚人心的需要。中国封建时代的统治者很重视运用法律的武器来维护自己的统治,因而从秦时起便出现了律、令、法律答问、式、例等法律形式,用以调整行政、军事、经济、刑事、民事、诉讼等各个领域的行为规则。
[[19]] 王立民:《也论中华法系》,,载《华东政法学院学报》2001年第5期[[20]] 徐祥民、陈晨、刘远征、张宏杰;(大陆法系与中华法系的相近性),我(中国海洋大学学报》(社会科学版)2005年第5期。亲属相隐制度、服制量刑制度等家族法的重要制度则是在汉代以后才逐步确立并发展完备的。
清朝所确立的因俗制宜的民族立法原则,以及由此而产生的《蒙古律例》《西宁青海番夷成例》、《西藏通则》、《回疆则例》等等,是封建法制史上突出的成就,有些现在仍然在发挥效力。徐祥民、陈晨、刘远征、张宏杰在《大陆法系与中华法系的相近性》一文中,比较了大陆法系与中华法系之间六方面的相近性:①重视法典建设,以成文法为法的主要形式。进而提出第四种特征,即早熟性和同步性。要真正认识其特性,必须探究其内在精伸。
由哲学范畴的人本主义发展到政治范畴的民本主义,儒家起了积极的推动作用。明清时期,儒家思想对中华法系影响的主要表现则是在法制宣传教育方面的引经讲读上谕律例。
[[6]]与以上观点接近的是韩玉林、赵国斌1983年发表的《略论中华法系特点及其形成和消亡的途径》一文,文章认为中华法系的基本特点是礼法结合,即道德规范和法律规范相糅合。后来经过历代儒家的论证,天人合一的思想已经成为中国人根深蒂固的观念,也是中国古代法文化的基本精神。
由唐律的权留养亲到大明律的存留养亲,显示了此项规定经过长时期的实施,收到了有助于稳定社会的效果,因而在法律上由权改为存,以示固定之意。在有些朝代虽然制定了律典,但只是具文,在司法实践中已被其他的法律形式所取代。
中华法系中的礼是一种世俗的礼,是一种强调三纲五常的、自成体系的伦理规范。学者们所提出的观点可谓是白花齐放,见仁见智,但是在对法律伦理化、礼法结合、家族本位等问题上存在着基本上的共识。[[8]] 马小红:《中华法系特征的再探讨》,载《中外法学》1994年第2期。[[15]] 范忠信:《中华法系的亲伦精神--以西方法系的市民精神为参照系来认识》,载《南京大学法律评论》1999年春季号[[16]] 杨一凡:《中华法系研究中的一个重大误区--诸法合体、民刑不分说质疑》,载《中国社会科学》2002年第6期[[17]] 艾永明:《中华法系并非以刑为主》,载《中国法学》2004 年第1期。
中华法系的主要特征不在于它是伦理法,而在于它是一种特定的伦理法,即亲情伦理(东方内陆型农业社会的家庭伦理,以教为核心的伦理),不同于欧美法系的市民伦理、印度法系和伊斯兰法系背后的宗教伦理。西周的典章制度、断狱争讼、治国平天下的基本原则无不受到礼的制约。
董仲舒正是在此基础上将封建宗法思想归纳成君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的三纲。张先生还认为,中国古代的监察法是属于行政法律系统的,它的发展是与监察制度的演进分不开的,由于中国古代的监察制度包括职官监察,行政监察,立法监察,人事监察、司法监察,经济监察,军事监察,仪制监察等许多方面,从而决定了监察法所涉及的内容是广泛的,形式是多样的,制约机制的特殊作用是突出的。
在中华法系发展史上,民间调解一直是解决民间纠纷的重要方式。在礼演变为政治伦理规范的同时,源于原始社会末期部落战争的刑亦被统治阶级掌握和利用,刑即法律规范